因此，《美国宪法》对于美国人来说，不仅仅是根本法(即确立国家的根本制度)，也不仅仅是最高法(其推论是其他法律不得违反宪法)，而且是我们的法(Our Law)。

五四宪法正是这样一种八二宪法的实践与意义渊源，它虽然是一部过渡性的宪法，并不完全具有社会主义属性[2]，但现行宪法以此为修改基础，在指导思想、党的领导与群众路线、体系结构与内容四个方面都具有继承性[3]。[22]现行宪法序言第一段。

第一是从清朝、北洋军阀一直到蒋介石国民党所制造的‘伪宪。这种历史观反对虚无主义，强调历史和文明的连续性，它完全不同于互惠正义契约论哲学的叙事。从共产党自身的教义来看，它的政治理念恰好不是单纯的对原子式个人利益的维护，而有着与中国传统文化，尤其是儒家学说中修身正己、关怀天下的普遍主义一脉相承的地方，早在刘少奇1939年《论共产党员的修养》中就完成了这种儒家化的马克思主义（金观涛语）： 我们的道德之所以伟大，正因为它是无产阶级的共产主义的道德。中国共产党的党员必须在遵守宪法和一切其他法律中起模范作用。[3]参见许崇德：《为什么说现行宪法以一九五四年宪法为基础》，载《中国人大》2002年第15期。

纪念这部宪法的意义不仅仅在于温习条文中的字句或钩沉制宪的历史，而且应该有助于加深对现行宪法及其实施状态的理解：五四宪法构成了现行宪法的精神源头，现行宪法深层次的结构和逻辑必须通过理解五四宪法才能清晰呈现。这种道德，不是建筑在保护个人和少数剥削者的利益的基础上，而是建筑在无产阶级和广大劳动人民的利益的基础上，建筑在最后解放全人类、拯救世界脱离资本主义灾难、建设幸福美丽的共产主义世界的利益的基础上。37在联邦制或者其他权力下放的体制下，将立法主体提升到全国层面的解决方案将会给全国性法院带来角色定位上的难题。

之后，美国又发展出一种更加类型化的理论，即，只有在其所使用的语言试图而且很可能导致即刻的非法行为时，煽动性言论才可以受到惩罚。有时是这些条款本身存在问题，有时则仅仅是这个条款与其他条款在衔接上出现了问题。12尽管这种分类方法并不是特别清晰，但是我相信，如果采用以下方式可以很好理解这一分类：即立法者虽然是在普遍意义上来制定法律规范的，但其也清楚，在一些具体的案例中，法律规范的适用不可避免地会带来不公平。比如，当政党A和政党B致力于后者所主张一项政策议题（政党A对于该议题的支持度没有政党B那么高）时，法院可能会在司法案件审判中认为这代表了联合政府的意愿，因此错误地宣称国民多数都是支持政党B的这一政策主张。

7 But see infra text accompanying note 14.在没有弱司法审查的情况下，两种形式的次宪法层面司法审查与政治宪政主义是相容的：（1）法院对于法律的解释受到了宪法的影响（2）传统行政法意义上的司法审查，即法院审查行政机构的行为是否符合法律的授权——这时，法院对相关法律的解释也会受到宪法的影响。14所以，尽管其他机构也可能会完成违宪审查工作，但法院所进行的违宪审查可以作为一个合格的防护网而存在。

另外，如同我之前所指出地那样，对于通过使用比例原则来处理煽动性言论和公民权等问题来说，弱司法审查并不是一个恰当的工具。比如，传统的煽动性言论法（Classical sedition laws）授权政府去惩罚（并因此压制）那些批评现存政策的意见，以防止后者传播。32简单来说，几乎所有的拥有选举权的群体，无论规模有多么小，都可以在选举过程中，在自己认为不是特别重要的议题上支持接近多数的群体，以换取后者对于自己特别关心的议题的支持。在本文中，我先不讨论这些问题，而是提醒读者注意，弱司法审查的拥护者对于细节层面上的制度设计没有给予足够的关注。

在许多联邦成员治下，有许多多年以前制定但现在已经被废止的法律，但于此同时，也有一小部分不合时宜但依然有效的法律存在。24在美国，David Cole是这一观点最有利的反对者. See David D. Cole, Enemy Aliens: Double Standards and Constitutional Freedoms in The War on Terrorism (2003). 25这种要求已经超越了建立一个较弱的、排除任意性的标准这一范畴，而是要求建立一种更加强健的程序公平标准来分配社会和经济权利所保护的产品（goods）。32另外，多数现代宪政领域的主要争论涉及的是宪法性权利之间的冲突，比如欧洲宪法领域最主要的争论是围绕表达自由和个人隐私权展开的。只有在法院认为议会法案不符合宪法，更准确来说，不符合欧洲人权公约时，英国议会才有必要对法院的意见予以回应。

基于可诉性理论（questions of justiciability），现代宪政主义应当谨慎地赋予法院以进行（违宪）审查的权力，因为法院可以为所有的宪法性诉愿提供一个（听取意见）的平台。（2）违背宪政主义成本的外部化。

尽管违宪审查提供了一个保险装置，但其必须是强司法审查模式，否则的话，被赶下台的政党将眼睁睁地目睹它的司法胜利会被政治分支冲垮。尽管如此，司法宪政主义的支持者对弱司法审查是否适宜实施传统公民和政治权利，依然持有怀疑态度。

21 Ran Hirschi, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constituttionalism(2004); Matthew C. Stephenson, When the Devil Turns . . . : The Political Foundations of Independent Judicial Review, 32 J. LEGAL STUD. 58 (2003). 22这里，我必须承认Rosalind Dixon对我思想的影响。  摘要:  在一些特殊领域，特别是社会经济权利领域，弱司法审查可能会成为违宪审查实践的首选形式。不过，就像印度实践所展示地那样，强司法审查通常是从第一代人权扩展到第二代人权的，而弱司法审查则可能是从第二代人权扩展到第一代人权的。  引言 对于那些致力于将保护个人权利作为基本理念的社会来说，政治宪政主义（Political constitutionalism）提供了最佳的制度图景。19感激 Rosalind Dixon 在这个问题上的启发。来源：原文载 German Law Journal, 2013, Vol.14, No.12, pp. 2249-2263，译文载《甘肃行政学院学报》2014年第5期。

从理论上来说，立法机关应当废除这一法律规范。  三、政治宪政主义的政治条件 辨识政治宪政主义的文化条件是比较容易的

[43]Government of the Republic of South Africa and Others v.Grootboom,2001(1)SA 46(CC). [44]Franklin D.Roosevelt,Message to the Congress of the United States on the State of Union(Jan.11,1944),in 13 The Public Papers and Addresses of Franklin D.Roosevelt 41(RussellRussell 1969). [45]Cass Sunstein,The Second Bill of Rights:FDRs Unfinished Revolution——And Why We Need It More Than Ever(Basic Books 2006);Cass Sunstein,Why Does the American Constitution Lack Social and Economic Guarantees,56 Syracuse L.Rev.1(2005). [46]San Antonio Independent School District v.Rodriguez,411 U.S.1(1973). [47]Antonin Scalia,Originalism:The Lesser Evil,57 U.Cinn.L.Rev.849(1988). [48]Brown v.Board of Education,347 U.S.483,489(1954). [49]Antonin Scalia,A Matter of Interpretation:Federal Courts and the Law(Princeton University Press 1997). [50]Aharon Barak,Purposive Interpretation in Law(Princeton University Press 2005). [51]Arahon Barak,A Judge on Judging:The Role of a Supreme Court in a Democracy,116 Harv.L.Rev.16,68(2002). [52]Life Imprisonment Case,45 BVerfGE 187(1977)(F.R.G.). [53]Winfried Brugger,Legal Interpretation,Schools of Jurisprudence,and Anthropology:Some Remarks From a German Point of View,42Am.J.Comp.L.395,401(1994). [54]R.v.Big M Drug Mart Ltd.,[1985]1 S.C.R.295,344(Can.). [55]Bradley W.Miller,Beguiled by Metaphors:TheLiving Treeand Originalist Constitutional Interpretation in Canada,22 Can.J.L.Jurisprudence 331(2009). [56]Ontario Hydro v.Ontario(Labour Relations Board)[1993]3 S.C.R.327,409(Can.)(Iacobucci,J.,dissenting). [57]Hunter v.Southam Inc.[1984]2 S.C.R.145,156(Can.). [58]D.J.Brand,Constitutional Reform——The South African Experience,33 Cumb.L.Rev.1,10(2002). [59]C.Raj Kumar,Human Rights Implications of National Security Laws in India:Combating Terrorism While Preserving Civil Liberties,33Denv.J.Intl L.Poly 195,196-197(2005). [60]刘晗:宪法全球化中的逆流:美国司法审查中的外国法问题,载《清华法学》2014年第2期,第165-166页。信奉基督教路德教的国民应当培养其子女信奉基督教路德教。

我们只要稍微跟踪世界各国的当代宪法判例就会发现，引用国际法、外国法乃至外国判例作为宪法判决的依据在世界很多国家都已经成为常见的现象，甚至构成了一种方兴未艾的潮流。[50]以色列最高法院前任首席大法官巴拉克(Aharon Barak)最为推崇和捍卫目的主义宪法解释方法论。

正如胡果·布莱克大法官所言，不得制定任何法律剥夺言论自由意思就是【不得制定】任何法律(no law abridging the freedom of speech means no law)。就比较宪法而言，认识到美国宪法的特性有助于理解美国之外的国家的宪法，更有助于中国人思考中国宪法。时至今日，《美国宪法》仍未将社会经济权利作为一种宪法权利加以保护。四、结语:美国宪法例外论 美国宪法的内在特性很容易让人想到当今国际政治领域经常可以听到的一种说法:美国例外论(American exceptionalism)。

之所以当代美国会对这个在其他西方国家不会产生争议的问题产生重大辩论，是因为在美国宪法作为重要的国家认同标志的前提下，外国法律资源的侵入会引起极大的国家认同焦虑。[54]加拿大最高法院有一个著名的比喻，用以说明目的主义的宪法解释:宪法是一棵活的树(living tree)。

同样，我们今天也可以尝试区分普遍的宪法问题和美国的特殊问题。[22]从历史的角度来讲，言论自由的观念和实践起源于英国。

(2)国家必须在生活的一切方面为提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生而努力。[30] 宗教权利也是美国宪法极具特色的问题。

美国是一个具有革命传统的新造之国，其革命的成果体现在《美国宪法》之中。奴隶制问题萦绕着1787年制宪会议参与者的大脑。通过这样的努力，我们能够更加深入地理解美国宪法的做法与说法，进一步理解美国宪法的本土成功与域外失灵。美国在西方世界里是极为具有宗教性的国家。

[24]而在美国，公言论(public speech)———比如批评政府官员的言论———即使事实不确，只要并非出于明显的恶意，也受到宪法第一修正案的保护，从而可以获得诽谤法上的豁免。在制度结构层面，美国三权分立的总统制与大多数西欧国家的议会制有很大的不同;在世界其他地方，虽然有些国家也模仿美国的总统制，但无一像美国一样成功。

虽然美国宪法从未像德国宪法和南非宪法那样明确宣布各种宪法权利的位阶层级，但实际上，言论自由在美国宪法权利体系当中处于首要的地位。……一旦制定下来，其条款不能被轻易废除或修改。

[88]这种类似于宗教体验的宪法崇拜，或许弗兰克福特大法官(Felix Frank-furter)最为感同身受。在其诞生两百多年之后，《美国宪法》在美国政治文化和国家认同中有着极为重要的作用。